作者简介：

糜志彬，北京市文化娱乐法学会直播与短视频法律专业委员会主任，北京润创律师事务所合伙人。

一、仅就带货行为而言，主播并非商品或服务的生产者、销售者或电子商务经营者，原则上不对商品或服务质量承担责任；但如果主播参与了商品或服务的生产、销售和/或经营行为，除了主播身份外，同时兼具商品或服务的生产者、销售者和/或电子商务经营者身份，额外的身份使得其需要对商品或服务承担责任。

直播带货本质上是一种营销行为，是商品或服务销售环节中的一环。用户在直播间观看直播内容，点击商品或服务的购买链接，跳转至商家店铺实现商品的购买，达成买卖合同。基于合同相对性原则，对于因买卖行为所产生的纠纷，原则上仅能向合同相对方主张责任，主播并不是买卖合同的一方，原则上无需对买卖行为相关纠纷承担责任。《产品质量法》和《电子商务法》的规定也都印证了这一点。如《产品质量法》第四条规定，“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任”；《电子商务法》第五条规定，“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督”。

但是，如果主播除了带货之外，同时也参与了商品或服务的生产、销售或经营，成为商品或服务买卖合同的一方，鉴于其生产者、销售者或电子商务经营者的身份，其需要对商品或服务质量承担责任。比如淘宝直播上众多商家开通了店铺直播，直接由其员工进行直播；比如雷军、董明珠等作为主播推销小米或格力品牌商品；再比如辛巴除了是知名主播外，同时创建了“辛选”品牌，自建供应链体系，参与部分直播商品或服务的生产和销售环节。需要强调的是，上述商品或服务质量责任的承担并不是基于主播在直播间的营销行为，而是基于其是生产者、销售者或电子商务经营者这一身份。

北京互联网法院近期审结的王某某诉许某某、北京快手科技有限公司网络购物合同纠纷案就是一例。该案中，王某某在快手直播间观看直播，许某某持手机向直播间粉丝售卖，称手机原价一万余元，但因为已经使用数月，四五千就可以出售。王某某通过直播间预留的许某某的微信号沟通后购买了手机，并通过微信转账方式支付了费用。后王某某发现该手机系仿冒手机，经沟通无果后以网络合同纠纷为由将许某某、北京快手科技有限公司诉至法院。北京互联网法院经审理认为：许某某快手账号早已开通“快手小店”，并发布了数条第三方平台商品跳转链接；且直播期间，直播间内挂有“小黄车”，系其利用主播身份不断为商家导流提供宣传推广服务。基于上述理由，法院认定许某某具有经营者身份，系电子商务经营者。尽管本案中的买卖行为是发生于直播平台之外的私下交易行为，但是上述行为可视为许某某利用主播身份导流并实现流量变现，与直接销售类、第三方跳转直播带货行为在经营模式上并没有本质区别，且许某某具有主播和商品销售者的双重身份，故其涉案直播带货行为应被认定为经营行为。基于此，法院最终判令解除相关网络购物合同，许某某退还王某某购机款并三倍赔偿^②。

二、直播带货行为如果构成虚假广告，且主播被认定为广告代言人，则主播应对其所推荐、证明的商品或服务质量承担连带责任。

如第一部分所分析，主播原则上无需对其所营销的商品或服务质量承担责任。但是，在直播带货构成虚假广告的情况下，如果主播同时被认定为广告代言人，则其需要对带货商品或服务的质量承担连带责任。

1、直播带货行为是否构成互联网广告？

《互联网广告管理暂行办法》第三条规定，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。直播带货行为通常指通过如淘宝直播、抖音、快手、小红书等互联网媒介，借助主播自身的影响力，向互联网用户推销商品或者服务，最终实现商品或者服务的销售。直播带货中的某些要素完全符合上述关于互联网广告的定义，会构成“其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告”。

行业主管机关、协会对直播带货的定性，以及与其具有高度近似性的电视购物节目被认定为广告，都进一步印证了这一结论：

国家市场监督管理总局在《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》的“压实网络直播者法律责任”部分指出，“直播内容构成广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”。

中国广告协会在其发布的《网络直播营销行为规范》的前言部分称，“网络直播营销活动的诸多要素带有明显广告活动的功能和特点，广告活动的各类主体也积极参与投入网络直播营销活动，是网络直播营销活动新业态发展的重要力量”。

电视购物节目和直播带货行为是具有高度相似性的行为，二者在表现形式、内容、参与者及其角色定位等方面都具有高度一致性。基于当前的执法实践，电视购物节目中具备广告功能和特点的内容，会被认定为广告。如江西电视台购物频道纪念钞广告行政处罚案中，江西风尚电视购物股份有限公司是一家从事电视购物的公司，其通过其运营的江西电视台《风尚购物频道》于2019年4月1日至2019年5月2日为长沙佳购日用品贸易有限公司的“人民币发行七十周年纪念钞”等商品进行宣传时，对于可能存在的风险及风险责任承担没有予以合理提示或警示，并使用“首发认证”话术，违反了《广告法》第二十五条第一项之规定，被南昌市市场监督管理局处以罚款拾万元的处罚^③。这也印证了将直播带货认定为广告的合理性及法律的一致性。

但需要指出的是，除了部分要素构成互联网广告外，直播带货中还包括大量非广告因素或内容，比如主播在直播中会花费大量时间介绍商品的成分、性能、价格、优惠力度等，以及主播对一些用户提出问题的解释和说明，都不属于广告。就如同在电商的商品详情页面部分内容会被认定为广告，但其他信息（如商品的基础信息）却不会被认定为广告，因为这些的展示是基于《电子商务法》第十七条（“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权”）的强制性要求。

2、主播是否构成广告代言人？

《广告法》第二条规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。基于上述规定可知，主播被认定为广告代言人，除了其所实施的营销行为构成广告外，还需要满足：（1）其不隶属于广告主，即二者之间不存在劳动关系；（2）以自己的名义或者形象对广告主的商品、服务作推荐、证明。

基于上述判断标准，除了店铺直播、厂家直播等商品直播带货外，其他主播都是广告主之外的其他民事主体，与广告主不存在雇佣关系；同时，主播在直播带货过程中多数会以自己的名义或形象对广告主的商品、服务进行推荐、证明。因此，除了店铺直播、厂家直播外，其他主播多数都符合广告代言人的定义，在直播带货内容被认定为广告的前提下，主播会被认定为广告代言人。

实践中，很多MCN机构在和广告主/代理商的直播推广服务合同中，会明确约定广告主/代理商和MCN(含主播)之间不存在广告代言关系，如果广告主/代理商希望在直播带货前后使用主播的姓名、肖像和声音，需另行获得授权并支付报酬。但上述约定并不足以否认主播广告代言人的身份。如上所述，对于主播身份的认定，应基于法律规定和主播行为要件分析和判断，双方当事人的约定至多事考量因素之一，且无法对抗第三人。

3、广告代言人对于推荐、证明商品或服务承担连带责任之严格限定

根据《广告法》第五十六条的规定，广告代言人对其所推广的商品或服务瑕疵承担责任，需要同时满足如下三个条件：

首先，涉案广告是虚假广告，即广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的。根据《广告法》第二十八条的规定，虚假广告指“（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。

其次，明知或应知的主观过错，即广告代言人明知或应知涉案广告是虚假广告却仍然代言。这条强调广告代言人的主观心理状态，即对虚假广告属明知，或者未履行审查义务，比如未审查广告主的食品生产许可证或相关化妆品产品批文，对于发布虚假广告的行为存在过错。

最后，虚假广告行为造成消费者损害。基于法理分析，造成消费者损害包括已经造成消费者损害或者存在造成消费者损害风险两种情形，并不以实际已发生损害为前提条件。比如在各地市场监督管理局关于虚假广告的认定中，并不以发生实际损害为前提。

另外需要注意的是对特定品类广告的严格责任，对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，广告代言人承担更为严格的责任，其承担连带责任并不以存在主观过错为前提。《广告法》第五十六条第二款规定，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款规定“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐食品、药品，使消费者遭受损害，消费者依据消费者权益保护法等法律相关规定请求其与食品、药品的生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持”。

4、实践中广告代言人民事上承担连带责任鲜有成功案例

自2015年《广告法》修改引入了广告代言人对虚假广告承担连带责任的问责机制，实践中业已发生了多起消费者要求广告代言人和生产者、销售者一并承担责任的案例，但由于《广告法》对于广告代言人承担连带责任进行了严格限定，消费者需要承担相对高的举证义务，由此导致实践中广告代言人被判令承担连带责任的案例寥寥无几，消费者的诉求在大多数情况下都被法院驳回。

如徐静蕾代言“猴头菇”饼干案：在李满贵诉北京超市发连锁股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司、徐静蕾生命权、健康权、身体权纠纷^④中，李满贵主张徐静蕾代言的猴菇酥性饼干的广告语“猴菇饼干养胃”构成虚假宣传。该案中，李满贵基于对广告代言人的信任，购买了1大盒和6小盒广告产品，用于改善、治疗胃部不适，结果却发现该产品与普通饼干并无不同。李满贵据此主张因此耽误了治疗时间和就医，结果对身体和精神均产生了损害，故诉至法院。一审法院海淀法院经审理认为，涉案商品配料中含有“猴头菇”成分，猴头菇本身对人体的胃部具有养护作用；“养胃”并非宣传疗效的医疗用语，其使用不会导致公众对该产品产生替代药品、产生疗效的误解；广告监督管理机关或其他行政机关也未认定涉案广告为虚假广告。此外，李满贵也未能提交证据证明其因猴菇饼干生产者、销售者和广告代言者的行为而健康受损。最终驳回了李满贵的全部诉请。该案后经二审和再审流程，均维持了原审判决。

再如潘晓婷代言“中晋系”理财产品案：在赵波诉潘晓婷财产损害赔偿纠纷案^⑤中，赵波作为“中晋系”理财产品集资诈骗案的受害者，潘晓婷为“中晋系”理财产品的广告代言人。赵波认为潘晓婷作为广告代言人未对其代言的广告进行适当性审查，主观状态为“应知”，因此应该对广告主的行为承担连带责任。一审法院上海市普陀区人民法院经审理认为，赵波提供的公证视频，不足以证明潘晓婷对于涉案广告为虚假广告。此外，衡量潘晓婷是否存在主观过错，应以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，如果潘晓婷做到了普通人的审查义务，对广告主的情况予以审查，不应对其苛以更高的注意义务。最终驳回了赵波的全部诉讼请求。二审法院上海市第二中级人民法院维持了一审判决。

三、结语与展望

回到文首所述辛巴“燕窝事件”，基于上文的分析，仅基于主播身份要求相关主播承担民事责任仍存在很多法律难点，绝非部分媒体所述的一蹴而就。辛巴先行赔付消费者更多是迫于个人正面形象维护和负面舆情压力。无论是司法机关和主管机关，针对直播带货这一兼及“电子商务+宣传促销+导购卖货”的新兴业态，都需要借助更多案例研判，逐渐形成裁判标准，既要为新业态发展留足空间，也要与权责利效相适应的责任分配体系，以便行业各方更好地指引和规范自己的行为。